20多年前，湘潭市财信房地产开发北海公司取得位于北海市进机场口东附近80亩国有土地使用权，但因适用法律争议、政策变化等各种历史遗留问题导致该宗土地一直未能依法办理权证，如何解决这一问题？湘潭城发集团员工从法不溯及既往和物权视角对湘潭市涉及北海市一宗国有土地使用权问题进行了深入思考，《奋斗者》报第37期第三版进行了分享。今天，我们一起来学习吧！

从法不溯及既往和物权视角对湘潭市

涉及北海市一宗国有土地使用权问题的思考

文/宾浩

摘要：“法不溯及既往”是中国《立法法》规定的一条宪法性原则，指新法不适用其生效以前发生或正在发生的法律事实和行为。2007年实施的《物权法》和2021年实施的《民法典》是现有对民事物权确认、变动的基本法律依据。本文尝试结合法不溯及既往和物权原则，分析一宗事实行为发生于上述法律规范生效之前的国有土地使用权问题。认为基于上述原则，职能部门不得以现有法律法规适用对其生效前的法律事实作出不利评价，甚至对抗生效法律判决。结合本案例，根据现行法律法规颁布之前已经做出的具体行政行为和已经生效的形成性法律判决和裁定（含强制执行中以物抵债情形），可以确认前手已经取得相关土地使用权，且后手可以实现该宗国有土地建设用地使用权这一用益物权变动。

一、基本情况

湘潭市财信房地产开发北海公司（以下简称财信房产）因1993年的国有土地使用权出让合同纠纷，于1999年通过诉讼由广西高院判决、北海中院裁定依法从北海市瑞兴置业有限责任公司（以下简称瑞兴公司），以土地使用权抵偿债物方式取得位于北海市进机场口东附近80亩国有土地使用权。2016年8月，北海中院分别向北海市规划局、国土资源局下达了（2000）北执字第61-6号、61-7号《协助执行通知书》，请其协助执行上述土地使用权办理过户和规划转移手续至财信房产。但截至目前，因适用法律争议、政策变化等各种历史遗留问题导致该宗土地一直未能依法办理权证。

二、争议焦点

2019年6月，北海市政府以北政函〔2019〕374号文件对湘潭市人民政府《关于支持办理80亩国有土地登记的函》（潭政函〔2018〕147号）进行了回函。其处理意见：一是根据《房地产管理法》第39条及《不动产登记暂行条例实施细则》第24条相关规定，认为土地办证不符合现行法律法规规定和执行条件；二是根据广西壮族自治区国土资源厅《关于<建设用地批准书>有关问题的请示的函复》（桂国土资函〔2003〕121号），认为法院及当事人对土地确权及处置存在瑕疵，或致使部分不符合土地登记条件的宗地产生历史遗留问题。建议申请执行人进一步对接执行法院，明确可执行标的。另外，具体相关部门北海市自然资源和规划部门基于所涉土地位于未规划城市区、现行土地用途无该土地原始取得时合同约定的综合类用地，认为无法按现有规定办理权证。

焦点实质：在已有生效法律判决、裁定、协助执行通知书情形下，一是作为前手的瑞兴公司究竟有没有取得标的物的土地使用权这一用益物权；二是作为后手的财信房产按现行规律法规能否进行土地使用权这一不动产物权登记变动。很显然，北海市依照现有法律和规范性文件依据作出了未经物权公示、不符合不动产物权登记要件等条件的否定回复。

三、关于法不溯及既往

（一）基本内涵

法不溯及既往是法治社会的基本原则之一，即新法取代旧法或法律颁布施行后，对其生效前发生的法律事实不得适用，没有溯及既往的效力。《立法法》第84条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

（二）视角分析

与该宗土地相关的法律事实行为发生在1993年之前，财信房产的土地使用权权利已经广西高院、北海中院于1999年在民事判决和裁定中确认。而北海市政府2019年回函意见所依据的《房地产管理法》《不动产登记暂行条例实施细则》分别于1995年、2016年才颁布实施。应当认定其处理意见所援引依据不能溯及既往、不能对抗先前法律事实行为和生效法律文书。即便是作为法不溯及既往兜底的特别情形条款，其立法目的也是为了更好的保护相关方面合法权益。应理解为法律适用应当遵循“从旧兼从轻、特别有利是例外”的法理逻辑。

四、关于物权确认与物权变动

（一）基本内涵

物权法定是基本物权原则，不动产物权登记制度是当前物权确认的核心。物权法定有两层含义，一是物权由法律及其明确的法规创设；二是违背物权法定原则所创设的“物权”没有法律效力。根据《民法典》，不动产物权登记是指不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律法规另有规定的除外。

不动产物权登记效力模式分为登记对抗主义和登记生效主义。登记对抗主义是指不动产物权依法律行为变动时一经当事人合意即可成立，但不经登记不得对抗善意第三人。登记生效主义是指不动产物权依法律行为变动时，不仅需要当事人具备物权变动的合意，并且必须将该合意予以登记，否则物权变动行为不能生效。

在登记对抗主义模式下，登记并不是物权变动的生效要件，登记也并不产生公信力，仅产生对抗力。其优点是不以登记作为物权变动要件，充分尊重当事人的意思自治，使不动产交易较为便捷，缺点是因不动产物权的变动缺乏表面的公示形式，易使善意第三人利益受损，容易形成在不动产之上的多种权利状态。而登记要件主义更偏向于维护第三人的利益，维护交易的稳定合法性，缺点是使交易受到更多的约束，不利于交易的方便快捷。

（二）视角分析

应当确认作为前手的瑞兴公司已经依法取得建设用地使用权：

（1）有土地确权批复。本案例中，虽然作为前手的瑞兴公司没有通过登记簿以登记公示方式取得形式上的土地使用证。但是，北海市房地产交易中心《关于受让国有土地使用权的批复》（北房地产交转字〔1996〕082号）已经根据《北海市城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》《北海市人民政府关于规范和搞活房地产市场的暂行规定》批复同意受让该宗80亩国有土地使用权，且与北海市土地管理局共同划定土地坐落四至并出具了附带建设用地许可证（96052号）及对应宗地图，土地审批单意见明确同意先发土地证。我们认为上述行政行为已经是基于当时特定的历史条件和法律及行政规范对该土地进行了有效的土地使用权确权认定，已经满足颁发土地权证的实质要件。

（2）有土地办证依据。一是符合物权法定原则具体内涵。《关于受让国有土地使用权的批复》（北房地产交转字〔1996〕082号)及相关行政行为文书对同意受让的物权的种类和内容（建设用地使用权）、权利内容（设立时间、权利期限、转让、抵押、出租、合作开发等权利调整规则）作出了明确规定，完全符合物权法定实质要求。二是根据《北海市解决企业历史遗留问题暂行规定》（北政发〔2019〕10号）第3、第14条、第20条规定，以尊重历史、实事求是、多措并举原则，尽最大努力解决企业问题；对司法机关作出的生效判决，有关职能部门按照司法机关的书面通知执行过户；要求对随着经济社会发展应运而生的历史遗留问题予以专门解决

意即基于1993年特定的历史条件和社会主义市场经济制度建设初期所处的法律规范环境下，特别是在《不动产登记条例》所规定的登记细则要求出台前，该物权应采用不动产物权登记对抗主义，充分尊重当事人的意思自治，使不动产交易较为便捷，认定前手取得物权（该物权不得对抗善意第三人合法权益）。事实上，从1993年发生具体法律行为及事实到1999年判决、裁定，再到2016年协助执行，就上述均未发生因善意第三人主张权益的争议，即从另一个方面印证了前手取得物权的合理性和可靠性。

应当确认作为后手的财信房产可以进行土地使用权变动登记：

有可参照法律依据。一方面，为了更好的保护民事主体的合法利益是作为《民法典》的立法目的，也是落实和体现宪法精神的表现。本案例中已有生效的形成性法律判决、裁定、协助执行等涉及该宗土地使用权变动登记的文书，所涉及的相对方一方主要是行政机关，另一方是国有性质的民事主体即国有企业。支持国有民事主体办理土地权证既不会引起国有资产流失，也没有廉政风险，这种物权的确认和调整，符合适应新时代中国特色社会主义经济社会发展要求。另一方面，《民法典》物权篇规定，因人民法院的法律文书，导致物权设立、变更的，自法律文书生效时发生效力，这实质上是对《物权法》第28条的确认和完善。《物权法解释（一）》第7、8条关于理解和适用同样明确，人民法院在不动产案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书，以及在执行过程中作出的以物抵债裁定书，应当认定为导致物权设立、变更的法律文书。该案例的物权变动符合上述依生效判决、裁定和执行过程中的以物抵债情形。可以推定实质符合不动产登记的物权公示和登记生效法理要求。

根据法不溯及既往原则及其“从新有利”的适用，结合物权确认和变动的视角分析，北海市政府按照当时的历史条件和事实认定：前手瑞兴公司已依法取得该宗土地使用权、后手财信房产需进行物权变动办证且可行的事实，基于维护国有企业合法权利和利益，北海市应从积极主动的角度出发，寻求按照物权登记对抗主义模式，调度市自然资源和规划等部门合力支持将该宗80亩土地使用权从前手瑞兴公司变更登记办理至财信房产名下。